Structurer la gouvernance d’une entreprise familiale ou en croissance

Associés, gérance, conseil : qui fait quoi

Dans une SARL, qui réunit d’un à cinquante associés (art. 44 et 47 de la loi n° 5-96), les associés décident en assemblée et la gestion est confiée à un ou plusieurs gérants, personnes physiques, associés ou non ; faute de durée fixée par les statuts, le mandat du gérant est de trois ans (art. 62). Les décisions ordinaires sont prises par des associés représentant plus de la moitié des parts (art. 74). La modification des statuts exige au moins les trois quarts du capital (art. 75), et la révocation du gérant une décision d’associés représentant au moins les trois quarts des parts (art. 69).

Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du gérant, mais ces limites ne sont pas opposables aux tiers : à l’égard d’une banque ou d’un fournisseur, le gérant engage la société (art. 63). Elles valent comme règles internes, et le gérant qui les ignore engage sa responsabilité (art. 67).

Dans une SA, qui compte au moins cinq actionnaires (art. 1 de la loi n° 17-95), un conseil d’administration de trois à douze membres (art. 39) détermine les orientations de l’activité et veille à leur mise en œuvre (art. 69). La direction générale revient soit au président du conseil, soit à un directeur général distinct ; le conseil choisit entre les deux, dans les conditions des statuts, et les administrateurs non exécutifs doivent être plus nombreux que les exécutifs (art. 67). Depuis 2019, la loi prévoit des administrateurs indépendants, obligatoires dans les sociétés faisant appel public à l’épargne et possibles dans les autres (art. 41 bis et 41 ter). Depuis 2021, elle invite les sociétés à rechercher, dans la composition du conseil, une représentation équilibrée des femmes et des hommes (art. 39). Les statuts peuvent aussi retenir un directoire et un conseil de surveillance (art. 77).

La SAS, ajoutée à la loi n° 5-96 par la loi n° 19-20 (dahir du 14 juillet 2021), laisse aux statuts le soin de fixer librement son organisation et son fonctionnement (art. 43-4). Elle est représentée à l’égard des tiers par un président (art. 43-8) et ne peut pas faire publiquement appel à l’épargne (art. 43-3). Cette souplesse reporte sur les statuts tout ce que la loi ne règle pas.

À côté des organes légaux, rien n’empêche de réunir un comité consultatif — quelques personnes, dont certaines extérieures à la famille, sans pouvoir de décision — qui donne un avis sur la stratégie, les comptes ou les grands investissements. Dans une SARL, où la loi ne prévoit pas de conseil, c’est souvent la première étape vers une gouvernance plus collégiale. Son rôle gagne à être écrit ; il ne se substitue ni à l’assemblée ni à la gérance.

Le pacte d’associés

Le pacte est un contrat. Il tient lieu de loi à ceux qui l’ont conclu (art. 230 du Dahir formant Code des obligations et des contrats), n’engage que les parties (art. 228) et produit en principe ses effets à l’égard de leurs héritiers, sauf stipulation contraire (art. 229) — une situation qui mérite d’être prévue expressément. Un associé entré par achat ou par souscription n’est engagé que s’il y adhère. Pour la SA, la loi précise que les pactes entre actionnaires doivent être constatés par écrit (art. 11 de la loi n° 17-95).

Le pacte complète les statuts sans pouvoir écarter une règle impérative de la loi, et reste en général confidentiel. Sa rédaction relève de l’avocat ; la réflexion sur ce que la famille veut organiser peut commencer bien avant. Ce qu’il règle habituellement :

• La gouvernance : composition du conseil ou du comité, droits de désignation, décisions importantes soumises à une majorité renforcée ou à l’accord de chaque branche familiale.
• L’information : comptes intermédiaires, budget, tableaux de bord, au-delà du minimum légal.
• Les transferts de titres : préemption, inaliénabilité temporaire, sortie conjointe.
• La sortie : conditions et méthode de prix d’un rachat en cas de départ, de désaccord durable, de décès ou d’incapacité.
• Les désaccords : étapes de discussion, médiation, puis arbitrage ou tribunal.
• La famille : conditions d’entrée des conjoints et des descendants dans le capital, et d’accès aux fonctions de direction.

Prévoir l’imprévu, et la transmission des titres

Si le gérant unique d’une SARL décède ou cesse ses fonctions, l’assemblée qui doit en nommer un autre ne peut plus être convoquée que par le commissaire aux comptes, s’il y en a un ; à défaut, il faut passer par le président du tribunal, que la loi permet de saisir en référé pour faire désigner un mandataire chargé de la convoquer (art. 71). Une co-gérance — la loi permet plusieurs gérants (art. 62) — ou des règles de remplacement écrites à l’avance évitent ce vide. Dans une SA, le conseil peut pourvoir provisoirement un siège d’administrateur vacant (art. 49) et déléguer un administrateur dans les fonctions de président en cas d’empêchement ou de décès de celui-ci (art. 66).

Côté capital, les parts de SARL se transmettent librement par succession, mais les statuts peuvent soumettre l’entrée des héritiers à un agrément (art. 56 de la loi n° 5-96). Dans une SA, une clause d’agrément ne peut pas viser une transmission par succession (art. 253), et des héritiers en indivision sur des actions doivent désigner un représentant commun (art. 252 de la loi n° 17-95). La dévolution elle-même suit les règles successorales, sur lesquelles l’adoul, le notaire et l’avocat sont les interlocuteurs ; la gouvernance, elle, organise ce qui se passe dans la société.

Prenons une SARL dont les trois associés sont le fondateur et ses deux enfants, et dont le fondateur est le seul gérant depuis vingt ans. Un premier travail consiste à relire les statuts au regard des textes actuels, à écrire qui décide de quoi dans les faits, à envisager un empêchement du gérant, puis à choisir ensemble ce qu’il faut organiser : un comité consultatif, un pacte, une co-gérance de transition ou un changement de forme sociale — le passage en SAS suppose l’unanimité des associés (art. 43-2).